此前，“北京大媽訛外國小伙”的消息隨著現(xiàn)場視頻的發(fā)布而發(fā)生逆轉(zhuǎn)，除了違反交通法規(guī)外，外籍小伙還因非法在華受到處罰。經(jīng)調(diào)查，該小伙及其父未經(jīng)批準(zhǔn)在我國非法就業(yè)，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，依法給予其行政拘留5日并處罰款5000元人民幣的處罰，給予其父行政拘留14日并處罰款10000元人民幣的處罰，處罰后依法遣送出境。同時，警方對非法聘用兩人的用工單位也依法處以罰款2萬元人民幣的處罰。那么，外國人在中國就業(yè)究竟該遵循怎樣的用工程序？對用人單位而言，雇傭外籍員工應(yīng)辦理怎樣的手續(xù)才能避免自己遭受不必要的損失？

對此，記者邀請上海天尚律師事務(wù)所合伙人詹德強律師進行解讀。

企業(yè)非法聘用外國人將受處罰

詹德強指出，所稱外國人在中國就業(yè)，指沒有取得定居權(quán)的外國人在中國境內(nèi)依法從事社會并獲取勞動報酬的行為。需注意的是，勞動報酬的來源不僅局限于國內(nèi)，還包括來源于境外，而且被派遣至中國工作三個月以上的情況。用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)獲準(zhǔn)并取得《外國人就業(yè)許可證書》后方可聘用。此外，在中國就業(yè)的外國人應(yīng)持職業(yè)簽證入境（有互免簽證協(xié)議的，按協(xié)議辦理），入境后取得《外國人就業(yè)證》和外國人居留證件，方可在中國境內(nèi)就業(yè)。

對于非法就業(yè)的規(guī)定，《外國人入境出境管理法》規(guī)定，外國人有下列行為之一的，屬于非法就業(yè)：（一）未按照規(guī)定取得工作許可和工作類居留證件在中國境內(nèi)工作的；（二）超出工作許可限定范圍在中國境內(nèi)工作的；（三）外國留學(xué)生違反勤工助學(xué)管理規(guī)定，超出規(guī)定的崗位范圍或者時限在中國境內(nèi)工作的。

如果外國人在中國境內(nèi)提供勞動，但一直沒有辦理就業(yè)許可手續(xù)的，則屬于私自雇用，而不適用于勞動法的調(diào)整。介紹外國人非法就業(yè)的，對個人處每非法介紹一人五千元，總額不超過五萬元的罰款；對單位處每非法介紹一人五千元，總額不超過十萬元的罰款；有違法所得的，沒收違法所得。非法聘用外國人的，處每非法聘用一人一萬元，總額不超過十萬元的罰款；有違法所得的，沒收違法所得。

外籍員工在我國工作出現(xiàn)新情況

目前，來華就業(yè)的外國人數(shù)量越來越多。在這些人中，有的是我國企業(yè)直接雇傭的，有的是經(jīng)過特許為企業(yè)提供專家咨詢的，還有一類我們稱之為外派人員的外籍員工，他們往往由設(shè)立或坐落在境外的母公司派往在境內(nèi)的關(guān)聯(lián)企業(yè)處工作，薪水由國外直接發(fā)放，建立在境外，匯報對象可能也在國外。當(dāng)前這類外派人員多為各外資企業(yè)的高管級人物。

在實踐中，許多外派員工被認(rèn)定為存在境內(nèi)勞動關(guān)系的一個重要原因就是按照《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》的規(guī)定，外國人在華就業(yè)需要申請就業(yè)證，而申請就業(yè)證需要提交勞動合同以備案。許多單位為了幫助外派員工申請就業(yè)證，便違背真實意思地與其新訂立一份勞動合同，而這份“偽合同”卻往往被司法機構(gòu)認(rèn)定為壓倒了雙方間真實的意思表示。

對于這種情況，有專家建議，考慮到真實情況，我國司法實踐中不妨視實際情況加以特殊對待。

聘用外籍人士熱門問題 Q&A

Q：聘用外籍專家，如何在滬辦理就業(yè)手續(xù)？

A：可以向一些人才交流中心的海外人才服務(wù)部進行咨詢，首先申請就業(yè)許可證和邀請函，憑這兩份文件在海外辦理入境簽證，入境后進行體檢，然后辦理正式的就業(yè)證，并到出入境管理局辦理居留許可。

Q：自2013年7月1日起施行的《出境入境管理法》，對外國人就業(yè)有什么特別規(guī)定？

A：《出境入境管理法》規(guī)定“外國人在中國境內(nèi)工作，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定取得工作許可和工作類居留證件。任何單位和個人不得聘用未取得工作許可和工作類居留證件的外國人。 ”因為目前本市少數(shù)用人單位網(wǎng)上預(yù)申請登記信息不實，書面申請材料存在著虛開證明、虛構(gòu)經(jīng)歷、假冒簽名等違規(guī)違法情況?，F(xiàn)對用人單位網(wǎng)上預(yù)申請登記業(yè)務(wù)作出調(diào)整，網(wǎng)上預(yù)申請登記部分業(yè)務(wù)暫停（外國人許可證新增、外國人就業(yè)證新增等五項業(yè)務(wù)），須到各受理點服務(wù)柜臺直接申辦。

Q：倘若外國國籍員工在華就業(yè)，單位未與其訂立書面的勞動合同，企業(yè)也未為其辦理《外國人就業(yè)許可證》等就業(yè)許可手續(xù)。企業(yè)拖欠工資，外籍員工該如何維權(quán)？

A：由于企業(yè)未給外籍員工辦理就業(yè)許可手續(xù)，因此該員工并不符合勞動法意義上的勞動者，其不具有適用勞動的主體資格，因此雙方之間的爭議在性質(zhì)上屬于民事雇傭爭議，而非勞動爭議。故而，外籍員工不會得到勞動仲裁的爭議受理請求。

不過，雖然他們之間不屬于勞動爭議，但是仍屬于民事雇傭爭議，因此，外籍勞動者可以向人民法院直接提起民事訴訟。

對于用人單位而言，其將面臨嚴(yán)厲的行政處罰。由于其私自雇用外國人而未辦理就業(yè)許可手續(xù)，因此，其雇用行為屬于違法雇傭，按照最新規(guī)定，外國人非法就業(yè)的，處五千元以上二萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五日以上十五日以下拘留，并處五千元以上二萬元以下罰款。

來源：晨報