最近，連續(xù)接受多起關(guān)于職工試用期的咨詢，其中有詢問(wèn)能不能延長(zhǎng)試用期的，有問(wèn)試用期間患病住院重新上班后能不能繼續(xù)試用的，還有問(wèn)過(guò)了試用期單位能不能仍以試用不合格解除的……對(duì)于這一系列問(wèn)題，接受記者采訪的北京弘嘉律師事務(wù)所主任律師張立德按六種類(lèi)型，分別給予了較為詳細(xì)的解答和分析。

誤區(qū)一

試用合同與勞動(dòng)合同是否分開(kāi)簽

【】2012年1月，楊某入職某制造公司時(shí)，就勞動(dòng)合同的簽訂問(wèn)題，公司人力資源部答復(fù)：按公司規(guī)定，新入職員工需先簽訂3個(gè)月的試用合同。試用期員工經(jīng)考核合格的，方能與公司簽訂正式的勞動(dòng)合同。

就這樣，楊某與公司簽訂了3個(gè)月的試用合同?？墒?，到第3個(gè)月中旬，公司以其考核不合格為由，認(rèn)定其不符合錄用條件，進(jìn)而解除了雙方的合同。

【分析】按照《勞動(dòng)合同法》第19條規(guī)定，試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。因此，某制造公司與楊某單獨(dú)簽訂的試用期合同即為正式勞動(dòng)合同，而且楊某的試用期依法并不存在。

在此前提下，某制造公司再對(duì)楊某進(jìn)行所謂的試用期考核，進(jìn)而按不符合試用期錄用條件為由而解除雙方的勞動(dòng)合同，明顯系違法解除。

誤區(qū)二

企業(yè)能否延長(zhǎng)或縮短員工試用期

【案例】小劉于2015年6月2日入職某集團(tuán)公司，雙方簽訂的勞動(dòng)合同于2018年6月1日終止，并且約定試用期自2015年6月2日起至2015年9月30日止。小劉入職兩個(gè)月內(nèi)表現(xiàn)優(yōu)異，工作成績(jī)顯著……經(jīng)小劉所在部門(mén)建議、集團(tuán)人力資源部決定縮短小劉的試用期并即刻辦理轉(zhuǎn)正。但是小劉明確反對(duì)，其理由是：集團(tuán)提前辦理轉(zhuǎn)正的行為等于剝奪了他在試用期內(nèi)提前三日通知單位即可解除勞動(dòng)合同的辭職權(quán)。

與小劉同日入職的小王，與集團(tuán)公司簽訂的勞動(dòng)合同期限及約定的試用期均與小劉相同。2015年9月下旬，集團(tuán)人力資源部認(rèn)為小王不完全符合公司的要求，想延長(zhǎng)試用期3個(gè)月。對(duì)此，小王明確表示反對(duì)。

【分析】一般來(lái)說(shuō)，企業(yè)縮短員工的試用期，從企業(yè)角度分析這是給予員工的利益。比如，員工可提前享受轉(zhuǎn)正后的待遇、無(wú)需再受試用期錄用條件的約束或限制等。但是，這僅僅是企業(yè)的一廂情愿的做法！

張律師說(shuō)，按照《勞動(dòng)合同法》第37條規(guī)定，在試用期內(nèi)，員工可提前3日書(shū)面通知企業(yè)即可解除雙方勞動(dòng)合同。但轉(zhuǎn)正后，除非遇有法定情形員工應(yīng)當(dāng)提前30日書(shū)面通知企業(yè)，方可解除勞動(dòng)合同。因此，企業(yè)單方縮短員工試用期，實(shí)質(zhì)上又剝奪了或限制了員工在試用期內(nèi)提前3日書(shū)面通知即可解除勞動(dòng)合同的權(quán)利。雖然在實(shí)踐中試用期員工拒絕提前轉(zhuǎn)正的情況很少見(jiàn)，但上述案例也確實(shí)存在。因此，試用期作為勞動(dòng)合同的約定條款，亦需雙方協(xié)商一致才能變更，用人單位不能單方?jīng)Q定縮短或延長(zhǎng)試用期。否則，即屬于違法。

可是，如果企業(yè)與員工協(xié)商一致而延長(zhǎng)試用期，且并不違反關(guān)于勞動(dòng)合同期限與試用期比例關(guān)系的規(guī)定時(shí)，這種延長(zhǎng)是否違反法律規(guī)定呢？這種情況在實(shí)踐中有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要雙方協(xié)商一致，延長(zhǎng)的試用期期限并未違反法律規(guī)定的，即屬于合法。而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，即便雙方就延長(zhǎng)試用期協(xié)商一致，且延長(zhǎng)后的試用期并未超過(guò)法律限制，但這種做法違反《勞動(dòng)合同法》關(guān)于同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期的規(guī)定，因此屬于違法。在司法實(shí)踐中，兩類(lèi)不同的裁決或判決均存在。

張律師認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)符合立法本意，即企業(yè)與員工協(xié)商延長(zhǎng)試用期的作法屬于第二次約定試用期，應(yīng)當(dāng)按違法約定試用期予以處理。如違法約定的試用期已經(jīng)履行的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按法律規(guī)定向員工承擔(dān)賠償責(zé)任，即：企業(yè)以員工試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向員工支付賠償金。

誤區(qū)三

單位分段執(zhí)行試用期是否合法

【案例】陳某與某服裝公司的勞動(dòng)合同約定試用期為3個(gè)月，但入職一個(gè)月后，陳某因手術(shù)而請(qǐng)病假20余天。公司認(rèn)為陳某休病假導(dǎo)致公司無(wú)法正常對(duì)其進(jìn)行試用期考察。因此，公司與陳某協(xié)商，待其病假結(jié)束后再執(zhí)行剩余的兩個(gè)多月的試用期。

【分析】在試用期內(nèi)，如果遇到員工休長(zhǎng)期病假這種情況，勢(shì)必會(huì)使企業(yè)對(duì)員工的試用期考核時(shí)間在事實(shí)上的縮短，企業(yè)對(duì)員工的試用期考察也會(huì)受到影響。因此，能否將員工病休期間先予扣除、待員工痊愈后再執(zhí)行剩余的試用期，成為一個(gè)值得思考的問(wèn)題。

張律師說(shuō)，《勞動(dòng)合同法》對(duì)該問(wèn)題并未作出規(guī)定，而各地對(duì)此類(lèi)問(wèn)題的處理差別較大。如江蘇等地規(guī)定：勞動(dòng)者在試用期內(nèi)患病或者非因工負(fù)傷須停工治療的，在規(guī)定的期內(nèi)，試用期中止。而這些區(qū)域之外，企業(yè)如分段執(zhí)行試用期的話，就屬于變相延長(zhǎng)試用期，企業(yè)應(yīng)承擔(dān)違法約定試用期的法律后果。

因此，分段執(zhí)行試用期是否合法，應(yīng)視地方規(guī)定不同而不同，企業(yè)不能想當(dāng)然的認(rèn)為分段執(zhí)行試用期是合適的試用期管理措施。

誤區(qū)四

員工是否轉(zhuǎn)正后才能參加

【案例】2013年5月，王先生在某公司工作兩個(gè)月后，發(fā)現(xiàn)公司沒(méi)有為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)，于是向公司詢問(wèn)。而他得到的答復(fù)是：“您還在試用期內(nèi)，公司無(wú)須為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)?！币虼耍跸壬騽趧?dòng)監(jiān)察部門(mén)舉報(bào)。勞動(dòng)監(jiān)察調(diào)查核實(shí)后，責(zé)令公司為本單位所有未繳納社會(huì)保險(xiǎn)的試用期員工補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)。

【分析】張律師說(shuō)，試用期是企業(yè)與員工之間的相互考察期，很多企業(yè)認(rèn)為：在試用期內(nèi)雙方勞動(dòng)關(guān)系的不穩(wěn)定因素過(guò)多，所以待員工轉(zhuǎn)正后再行辦理員工的社會(huì)保險(xiǎn)比較符合實(shí)際情況，因此，試用期內(nèi)辦理員工的社會(huì)保險(xiǎn)即無(wú)實(shí)際意義也無(wú)必要。

不可否認(rèn)，企業(yè)的這種做法是比較有市場(chǎng)的，可惜的是：這種作法不僅不合理，而且違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定：企業(yè)必須在雙方勞動(dòng)關(guān)系建立之日起30日內(nèi)為員工辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記即參保手續(xù)。否則，將會(huì)受到勞動(dòng)監(jiān)察部門(mén)的行政處罰。

同時(shí)，企業(yè)的上述作法亦會(huì)使企業(yè)陷入日后可能的法律風(fēng)險(xiǎn)之中。比如，企業(yè)未辦理試用期員工的社會(huì)保險(xiǎn)，一旦員工在試用期內(nèi)發(fā)生工傷或者醫(yī)療費(fèi)等情形，企業(yè)就無(wú)法從社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)獲取社會(huì)保險(xiǎn)待遇，而職工因工傷導(dǎo)致的工傷賠償或醫(yī)療費(fèi)報(bào)銷(xiāo)等，完全由企業(yè)自行承擔(dān)。

誤區(qū)五

以不勝任工作辭試用員工怎么不行

【案例】某公司與張某簽訂了5年期勞動(dòng)合同，試用期為6個(gè)月。但張某入職3個(gè)月后，其銷(xiāo)售業(yè)績(jī)遠(yuǎn)遠(yuǎn)未達(dá)到要求，因此，公司以張某不符合錄用條件為由解除了他的勞動(dòng)合同。張某不服公司決定，向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁。

庭審中公司主張：張某入職3個(gè)月以來(lái)，一直沒(méi)有達(dá)到公司要求的銷(xiāo)售業(yè)績(jī)，經(jīng)考核確認(rèn)其不勝任工作。按照公司規(guī)定，張某屬于不符合試用期錄用條件，因此，公司解除雙方勞動(dòng)合同并無(wú)不當(dāng)或違法之處。然而，仲裁裁決公司違法。

【分析】 在實(shí)踐中有不少的企業(yè)認(rèn)為：?jiǎn)T工在試用期內(nèi)不勝任工作，企業(yè)就可以按該員工不符合試用期錄用條件為由隨時(shí)通知其解除勞動(dòng)關(guān)系，且無(wú)須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。而實(shí)際情況并非如此。

張律師說(shuō)，本案中公司之所以敗訴，是因?yàn)闆](méi)弄清不勝任工作和不符合錄用條件的區(qū)別，實(shí)質(zhì)上，這兩種情形是《勞動(dòng)合同法》所明確的兩種不同的法律制度，絕不能混同。按《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，試用期員工經(jīng)考核不勝任工作的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)先行調(diào)整崗位或者，后仍不勝任工作的，方可以提前30日書(shū)面通知而解除與試用期員工的勞動(dòng)合同，并且亦需按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。可是，員工在試用期內(nèi)如被證明不符合錄用條件，則企業(yè)可隨時(shí)以書(shū)面通知解除勞動(dòng)合同，且無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。當(dāng)然，企業(yè)此時(shí)需事先向員工書(shū)面說(shuō)明理由等。

因此，將“勝任工作與否”作為試用期錄用條件的做法不可取。因?yàn)?，它完全與《勞動(dòng)合同法》第40條規(guī)定相悖，剝奪了員工可享受經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的法定權(quán)利。

誤區(qū)六

試用過(guò)后能否以試用不合格辭退員工

【案例】王某于2015年12月1日進(jìn)入某公司，簽訂了為期三年的勞動(dòng)合同，并約定試用期至2016年3月1日止。2015年2月25日，鑒于王某的試用期即將屆滿，經(jīng)公司考核，王某不符合試用期錄用條件?？墒牵獬鋭趧?dòng)合同需經(jīng)公司主管經(jīng)理批準(zhǔn)。

而該經(jīng)理正好出差，等其再回公司上班即批示同意時(shí)，時(shí)間上恰好是王某試用期過(guò)后的第二天，即2016年3月2日。雙方產(chǎn)生爭(zhēng)議后，仲裁裁決確認(rèn)公司系違法解除勞動(dòng)合同。

【分析】本案中，公司經(jīng)考核確定王某不符合試用期錄用條件，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定以王某不符合錄用條件為由而解除勞動(dòng)合同，似乎并無(wú)違法之處。但是，原勞動(dòng)部辦公廳對(duì)《關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動(dòng)合同的請(qǐng)示》的復(fù)函（勞辦發(fā)[1995]16號(hào)）規(guī)定：若超過(guò)試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。

因此，員工在試用期內(nèi)如不符合錄用條件，企業(yè)需在試用期屆滿日前完成法律規(guī)定的勞動(dòng)合同解除程序。否則，因試用期屆滿，即便企業(yè)未辦理員工的試用期轉(zhuǎn)正，則事實(shí)上員工已屬于轉(zhuǎn)正狀態(tài)，企業(yè)不得再以試用期不符合錄用條件為由而解除員工的勞動(dòng)合同，否則即為違法。

張律師說(shuō)，本案中，公司的做法雖然比較規(guī)范，但因在時(shí)間上沒(méi)趕趟兒，使本可依法為之且無(wú)法律風(fēng)險(xiǎn)的勞動(dòng)合同解除問(wèn)題變成了違法解除。（記者 趙新政）